La Coordinación Colombia – Europa – Estados Unidos hace un llamado a la Corte Constitucional para que tenga en cuenta el Amicus Curiae del European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR) en la determinación de la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, específicamente de la Responsabilidad de Mando tal como aparece en el artículo 24 transitorio.
Del análisis de los elementos objetivos y subjetivos del Artículo 28 del Estatuto de Roma, puede concluirse que la definición del Artículo transitorio 24 del Acto Legislativo No. 01 de 2017 no cumple con los estándares internacionales reconocidos en el Estatuto de Roma.
En primer lugar, con respecto al requisito de que un superior jerárquico tenga control efectivo, el Artículo transitorio 24 se refiere al control efectivo de la “respectiva conducta” o de los “actos de sus subordinados”. El Artículo transitorio 24 impone un criterio más estricto al momento de establecer la responsabilidad de comandantes militares que el que exige el Artículo 28 del Estatuto de Roma. La jurisprudencia de la CPI y de los Tribunales ad hoc se ha referido consistentemente al control efectivo de “los autores reales”, “subordinados” o “personas que cometen las violaciones subyacentes” y no sobre la conducta delictiva per se. De exigir control efectivo sobre la conducta del subordinado de hecho se estaría cambiando el concepto de responsabilidad de mando a una forma de responsabilidad directa, como por ejemplo coautoría y otras formas de responsabilidad penal individual, las cuales se encuentran enumeradas en el Artículo 25 (3) (a) del Estatuto de Roma.
En segundo lugar, la definición prevista por el Artículo 24 transitorio añade un serie de factores que deben probarse conjuntamente para determinar que un superior ejercía control efectivo; sin embargo, la mayoría de estos factores sólo son considerados como elementos alternativos y de carácter indicativo en virtud de la jurisprudencia de la CPI y de los Tribunales ad hoc, al momento de considerar que el requisito de control efectivo ha sido cumplido. Si bien la jurisprudencia en materia de derecho penal internacional exige efectivamente que el superior tenga la capacidad material de prevenir o reprimir la comisión de los delitos o de someter el asunto a una autoridad competente, todos los demás factores que deben demostrarse de acuerdo al Artículo 24 se refieren simplemente a factores que pueden indicar la existencia de control efectivo. Por lo tanto, estos factores no deberían de ser individualmente enumerados como requisitos acumulativos para cumplir con el estándar probatorio en caso del comandante militar, ya que esto representaría una carga excesiva de la prueba para los fiscales, lo cual es contrario a los requisitos regulados por el derecho penal internacional. De hecho, sería sumamente difícil demostrar no sólo que el superior tenga la capacidad material de evitar o reprimir las conductas punibles de sus subordinados o de someter el asunto a una autoridad competente, sino también, como está previsto en el Artículo transitorio 24: “(a) Que la conducta o las conductas punibles hayan sido cometidas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando según el nivel correspondiente y que tengan relación con actividades bajo su responsabilidad; (b) que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir órdenes, de modificarlas o de hacerlas cumplir; [y] (c) que el superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos punibles, conforme al nivel de mando correspondiente.”
La definición proporcionada por el acto legislativo colombiano no sólo incumple con los estándares del Estatuto de Roma en relación a sus elementos objetivos, sino que también parece imponer un requisito de mens rea más restringido. El Artículo transitorio 24 de hecho no incluye el estándar “hubiere debido saber” tal y como lo regula el Estatuto de Roma, ya que sólo se refiere al “conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante o después de la realización de la respectiva conducta”, así como a “conocimiento actual o actualizable”.
Además del conocimiento real (el comandante “hubiere sabido”), el Artículo 28 del Estatuto de Roma regula también con respecto a comandantes militares el estándar de mens rea que se refiere a que en razón de las circunstancias del momento, el comandante “hubiere debido saber” que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos. Esta disposición se refiere a una situación en la cual un superior militar meramente “ha sido negligente en no haber adquirido conocimiento de la conducta ilícita de sus subordinados”. Por el contrario, la formulación del Artículo transitorio 24 parece excluir la posibilidad de que un comandante militar sea responsable porque “hubiere debido saber” sobre la comisión de los crímenes y por lo tanto no le es requerido “un deber activo por parte del superior de tomar las medidas necesarias para obtener conocimiento de la conducta de sus tropas, y de averiguar, con independencia de la información disponible al momento de la comisión del crimen”. Por otra parte, el término “actualizable” crea ambigüedad en cuanto a si un comandante militar cuya falta de conocimiento sobre la comisión de los crímenes es causada por negligencia en el desempeño de sus funciones, continuaría cumpliendo con el requisito de mens rea de acuerdo con el Artículo transitorio 24.
Es cierto que con respecto a los superiores no militares, como es en el caso del control efectivo, el Estatuto de Roma adopta un criterio más restringido, al exigir que el superior “deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos”. Según lo explicado por la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI, esto es el resultado de un “enfoque más exigente respecto de los jefes militares y los jefes de características similares frente a otros superiores que quedan abarcados por los parámetros del apartado b) del Artículo 28 del Estatuto. Esto se justifica por la naturaleza y el tipo de responsabilidad asignada a esta categoría de superiores”. Por lo tanto, como también se ha explicado anteriormente, este estándar no es aplicable a los comandantes militares, cuya responsabilidad está cubierta por el Artículo transitorio 24.
Los Estados Parte del Estatuto de Roma, como lo es Colombia, tienen la obligación implícita de adoptar los principios de derecho penal internacional en su legislación interna. En este sentido, el artículo transitorio 24 del Acto Legislativo 01 de 2017, puesto que no respeta los principios de derecho penal internacional, constituye un incumplimiento a las obligaciones del Estado colombiano en su calidad de Estado Parte del Estatuto de Roma y debe ser declarado inconstitucional.
ECCHR – Amicus Curiae Corte Constitucional Responsabilidad de Mando
